Par Anne Chemin

Publié le 01 septembre 2016 à 12h34, modifié le 03 septembre 2016 à 12h14

 

 

Sur une plage de Nice en août. ELEONORA STRANO/HANS LUCAS POUR « LE MONDE »

 

La décision du Conseil d’Etat n’a visiblement pas suffi à tempérer les ardeurs des ennemis du « burkini » : certains d’entre eux rêvent que la loi interdise un jour ce costume de bain que Manuel Valls assimile à un « projet politique de contre-société fondé sur l’asservissement de la femme ». Leur tâche, cependant, ne sera pas aisée : si le burkini choque nombre de citoyens, s’il heurte la sensibilité de tous ceux qui redoutent la progression de l’islam, s’il paraît renouer avec un conservatisme des mœurs qui rappelle la France de l’entre-deux-guerres, son interdiction de principe, sur l’ensemble du territoire, à tout moment et en l’absence de troubles à l’ordre public, est une autre affaire.

Dans cette querelle française, la question, en effet, n’est pas la légitimité du port du burkini, mais la légitimité de sa prohibition. Et lorsqu’on la formule dans ces termes, les choses sont plus complexes que ne le laissent penser les contempteurs de ce maillot de bain. Car la liberté vestimentaire n’est pas un détail négligeable de nos valeurs républicaines ou une broutille insignifiante de l’Etat de droit, mais une liberté chèrement conquise par les femmes. C’est d’ailleurs l’une des – nombreuses – choses qui distinguent la France de ­l’Arabie saoudite : alors que les femmes saoudiennes sont autoritairement assignées à porter l’« abaya », les femmes françaises ont, au fil des siècles, conquis la liberté de se vêtir comme elles le veulent.

 

Christine Bard, chercheuse au Centre d’histoire de Sciences Po, raconte ce long combat dans un livre consacré à l’« histoire politique du pantalon » (Seuil, 2010). « Depuis le Moyen Age, la différenciation des apparences entre les hommes et les femmes sert à justifier les inégalités entre les sexes, résume-t-elle. A travers le costume s’opère un véritable contrôle moral et sexuel des individus. » Ces contraintes pèsent avant tout sur les femmes : en 1800, une ordonnance de la préfecture de police de ­Paris leur interdit ainsi, sous peine d’amende, de porter un pantalon. Comme le droit de vote, ce vêtement masculin est interdit aux femmes au nom du sacro-saint principe de la différence des sexes, qui se conjugue alors avec leur inégalité.

Au cours du XIX^e puis du XX^e siècle, les femmes s’affranchissent cependant peu à peu des diktats vestimentaires qui leur sont imposés. L’écrivaine George Sand transgresse ainsi l’interdiction de la préfecture de police en circulant en pantalon, la nuit, à Paris : elle cherche à « afficher une liberté, délivrer un message sur l’image de soi et le refus de la condition faite aux femmes », estime Christine Bard sur le site de La vie des idées. Une liberté que revendiquent, un siècle plus tard, les féministes américaines, qui, à Atlantic City (New Jersey), jettent des ­soutiens-gorge et des escarpins à talons dans une « freedom trash can » (une « poubelle de la liberté ») : la liberté vestimentaire est un enjeu politique, proclament en 1968 ces militantes, qui ne veulent plus se laisser dicter leur tenue.

 

Règle implicite

Cinquante ans plus tard, cette liberté n’est pas seulement la règle implicite de nos pratiques sociales : elle est aussi un principe reconnu par le droit. « La liberté vestimentaire n’est pas proclamée en tant que telle dans un texte de référence ou une convention internationale, mais en France, comme dans la plupart des pays européens, elle découle naturellement du principe libéral des sociétés démocratiques : la notion de liberté personnelle, mais aussi le droit au respect de la vie privée, voire la liberté d’expression », explique Stéphanie Hennette-Vauchez, professeure de droit public à l’université de Paris-Ouest-Nanterre.

 

« Lorsque le port du voile intégral résulte d’un choix personnel, il est aussi affaire de liberté individuelle. Son interdiction se trouve immanquablement confrontée à l’Etat de droit »
Claire de Galembert, sociologue du droit

L’interdiction du burkini, comme celle de la burqa, exige donc de peser avec doigté l’équilibre entre différents principes : la liberté vestimentaire, la laïcité, l’égalité des sexes, l’ordre public. « Que le voile intégral rebute une majorité de gens, y compris au sein de la population musulmane, qu’il puisse être considéré comme le signe rétrograde d’un asservissement de la femme, le symbole d’un repli communautaire et d’une radicalité religieuse difficile à comprendre n’empêche pas que, lorsque son port résulte d’un choix personnel, il est aussi affaire de liberté individuelle, résumait, en 2015, la sociologue du droit Claire de ­Galembert. Son interdiction, aussi légitime qu’elle puisse paraître, se trouve immanquablement confrontée à l’Etat de droit. »

 

Les autorités, chacun en convient, sont fondées à intervenir si une tenue est portée sous la contrainte, si elle est accompagnée d’une démarche prosélyte ou si elle génère des troubles à l’ordre public. Mais lorsque le burkini est le choix personnel d’une femme adulte qui se détend sur la plage sans prendre à partie ses voisins, l’interdiction n’a rien d’évident : dans un pays démocratique attaché au respect des libertés individuelles, les emportements, voire la gêne, ne suffisent pas à justifier la prohibition d’un vêtement sur l’ensemble du territoire. Si les autorités veulent porter atteinte à une notion aussi précieuse que la liberté vestimentaire, elles doivent peser avec soin leur décision – et redessiner, du même coup, l’équilibre des valeurs républicaines.

 

Sur une plage de Normandie, en septembre 1908. ARTHUR DA CUNHA

 

Au nom de quels principes peut-on limiter, en France, la liberté vestimentaire des femmes ? La question se pose pour la première fois avec acuité en 1989, lors du débat sur le port du voile dans les établissements scolaires. A l’époque, la controverse est telle que le gouvernement demande un avis juridique au Conseil d’Etat. Le texte du 27 novembre 1989 plonge les partisans de l’interdiction dans une immense perplexité.

« Le port par les élèves de signes par lesquels ils entendent manifester leur appartenance à une religion, écrit la haute juridiction, n’est pas, par lui-même, incompatible avec le principe de laïcité, dans la mesure où il constitue l’exercice de la liberté d’expression et de manifestation de croyances religieuses. »

 

Le Conseil d’Etat admet certes qu’il peut le devenir – mais uniquement si le signe est ­ « ostentatoire ou revendicatif », s’il « constitue un acte de pression, de provocation, de prosélytisme ou de propagande », s’il porte atteinte à la dignité ou à la liberté d’un élève ou d’un enseignant, s’il « compromet leur santé », s’il perturbe le déroulement des activités ou s’il crée des troubles. Avec cet avis, écrit Claire de ­Galembert en 2015 dans la Revue interdisciplinaire d’études juridiques, le Conseil d’Etat, au grand dam des partisans de l’interdiction, associe le voile « à la liberté de conscience, l’inscrit dans le domaine protégé et valorisé des droits de l’homme » et le fait accéder à la « dignité d’exercice d’une liberté individuelle ».

 

Trouver une porte d’entrée juridique

Pour interdire le port du voile dans les établissements scolaires, le gouvernement doit donc trouver une nouvelle porte d’entrée juridique. Ce sera la laïcité – mais pas la laïcité « apaisée » de la loi sur la séparation des Eglises et de l’Etat. Le texte de 1905 est en effet d’inspiration libérale : il impose certes la stricte neutralité religieuse à l’Etat et à ses agents, mais il garantit à tous la liberté de conscience, de religion et de culte – un « gage de pluralisme qui compte parmi les valeurs essentielles de toute société démocratique et libérale », selon les mots de Claire de Galembert. En 1905, les élus qui souhaitent interdire les processions religieuses en ville ou le port de la soutane dans les rues sont défaits.

 

Pendant près d’un siècle, le texte défendu par Aristide Briand donne lieu à une interprétation libérale. « Jusqu’en 2004, le droit et la jurisprudence sont assez clairs : les fonctionnaires et les agents publics n’ont pas le droit de manifester leurs convictions religieuses dans le cadre de leurs fonctions, mais les citoyens, eux, peuvent le faire, car l’expression de leurs convictions ne se heurte pas au principe de neutralité de l’Etat et des collectivités publiques », résume Nicolas Hervieu, juriste au Centre de recherches et d’études sur les droits fondamentaux (université Paris-Ouest-Nanterre). En pleine controverse sur le burkini, Nathalie Goulet, sénatrice (UDI) de l’Orne, résume ce principe en une formule choc : « En France, c’est l’Etat qui est laïque, pas les maillots de bain. »

 

En 2004, le Parlement décide pourtant de passer outre cette longue tradition juridique : en interdisant les signes religieux ostensibles dans les établissements scolaires, il soumet à une obligation de neutralité religieuse, non seulement les fonctionnaires des services publics, mais aussi leurs usagers, les élèves. « C’est un tournant important, une extension du champ de la laïcité aux personnes privées, un bannissement des manifestations religieuses de l’école, affirme Stéphanie Hennette-Vauchez, directrice du Centre de recherche et d’étude sur les droits fondamentaux. On opère ici une première rupture avec la logique de la loi de 1905, qui jusque-là avait été interprétée comme tout à fait compatible avec la liberté d’expression religieuse des élèves. »

« Traditionnellement, l’ordre public est une notion matérielle, tangible. Avec la loi sur la burqa, le législateur y ajoute un élément immatériel qui a l’inconvénient d’être très flou »
Nicolas Hervieu, juriste

Pour justifier ce tournant, les partisans de l’interdiction invoquent le caractère symbolique de l’école : les élèves ne sont pas des usagers comme les autres, mais des mineurs en plein apprentissage de la citoyenneté qui fréquentent un « lieu privilégié d’acquisition et de transmission de nos valeurs communes, instrument par excellence d’enracinement de l’idée républicaine ». C’est donc au nom de la protection des enfants que la France défend, en 2009, l’interdiction du voile devant la Cour européenne des droits de l’homme de Strasbourg : elle veut, ­affirme-t-elle, préserver « la liberté de conscience et de religion d’enfants en bas âge plus facilement influençables ».

Avec ce texte qui interdit les signes religieux « ostensibles » dans les établissements scolaires, le subtil équilibre qui régissait les grands principes du droit français se déplace : la liberté d’expression des convictions religieuses perd du terrain, l’exigence de neutralité religieuse, elle, en gagne. Plus exigeante, plus offensive, plus intolérante aussi, la « nouvelle laïcité » s’installe peu à peu dans le paysage français. Et marque un nouveau point en 2010 : six ans après la loi sur le port du voile dans les établissements scolaires, la querelle sur l’interdiction du voile intégral, en 2010, ouvre le deuxième chapitre de cette controverse sur la liberté vestimentaire des femmes.

 

 

Une jeune maman portant une combinaison intégrale pour se baigner. à Nice le 17 juillet 2016. ELEONORA STRANO/HANS LUCAS POUR LE MONDE

 

La burqa a évidemment peu de défenseurs, mais sa prohibition générale engendre une longue controverse. Car l’argument invoqué en 2004 – la protection des mineurs dans l’enceinte symbolique de l’école – ne tient pas. Le voile intégral n’est pas porté par des adolescentes qui fréquentent des établissements scolaires où elles sont censées se familiariser avec les valeurs de la République : elle concerne des femmes majeures qui affirment l’avoir choisi librement et qui se promènent dans un espace où l’expression des convictions religieuses est autorisée. Difficile, donc, d’interdire le voile intégral – sauf à considérer que les femmes voilées sont des mineures ou que la rue est un espace d’apprentissage de la citoyenneté.

 

Intense fièvre politique

La querelle est suffisamment passionnée pour que le gouvernement demande en 2010 son avis au Conseil d’Etat. La haute juridiction le met en garde. « Une interdiction générale du port du voile intégral en tant que tel, ou de tout mode de dissimulation du visage dans l’espace public, serait très fragile juridiquement », ­constate-t-elle le 25 mars 2010. La prohibition générale de la burqa dans l’espace public, qui n’a été adoptée dans aucun pays « comparable à la France », remettrait en cause, selon le ­Conseil d’Etat, « différents droits et libertés fondamentaux : liberté individuelle, liberté personnelle, droit au respect de la vie privée, liberté d’expression et de manifestation de ses opinions notamment religieuses, prohibition de toute discrimination ».

Dans une atmosphère d’intense fièvre politique, les partisans de l’interdiction partent donc à la recherche d’un principe qui pourrait justifier la prohibition d’un vêtement, à tout moment, sur l’ensemble du territoire. La laïcité ? La neutralité religieuse s’impose à l’Etat et, depuis 2004, aux élèves des établissements publics, mais pas aux passants : nul ne songerait à interdire à une religieuse catholique ou à un juif portant la kippa de se promener dans la rue. « La laïcité ne saurait fonder une restriction générale à l’expression des convictions religieuses dans l’espace public, précise le Conseil d’Etat. (…) Elle ne peut s’imposer directement à la société ou aux individus qu’en raison des exigences propres à certains services publics, comme les établissements scolaires. »

L’égalité hommes-femmes ? Interdire une tenue à des citoyennes majeures qui affirment avoir choisi la burqa en toute liberté serait nier leur parole. « Ce sont précisément les lois qui ont pris au sérieux la parole des femmes, résume la juriste Stéphanie Hennette-Vauchez, qui illustrent la possible contribution du droit à l’amélioration de la condition féminine – pas celles qui ont entendu décider pour elles ce qu’elles voulaient vraiment ou devaient réellement vouloir, ce qui revient à retomber dans un schéma éminemment paternaliste. » Cet argument est repris en 2014 par la Cour européenne des droits de l’homme : un Etat ne saurait, selon elle, « invoquer l’égalité des sexes pour interdire une pratique que des femmes revendiquent dans le cadre de l’exercice de leurs droits ».

 

Dissimulation du visage et « civilités »

Les troubles à la sécurité publique ? L’argument paraît difficile à invoquer. « Très peu de femmes sont concernées (moins de 2 000 sur l’ensemble du territoire), il n’y a quasiment pas d’incidents et aucune bombe n’a jamais été cachée sous un niqab », observe Stéphanie ­ Hennette-Vauchez. Si troubles il y a, ce qui n’est pas le cas, la prohibition doit en outre intervenir au cas par cas, dans des lieux précis, et obéir à une logique de proportionnalité : elle doit être « limitée dans l’espace et dans le temps » et s’appuyer sur des « circonstances particulières », rappelle la Commission nationale consultative des droits de l’homme, le 21 juin 2010.

Pour parvenir, malgré tout, à interdire la burqa, le législateur se lance alors dans une argumentation juridique inédite. Ce n’est pas la burqa, mais la dissimulation du visage qui sera bannie de l’espace public, et ce parce qu’elle ne satisfait pas aux « exigences fondamentales du vivre-ensemble de la société française ».

« Revenant à nier l’appartenance à la société des personnes concernées, la dissimulation du visage dans l’espace public est porteuse d’une violence symbolique et déshumanisante qui heurte le corps social, affirme l’exposé des motifs du texte. Contraire à l’idéal de fraternité, elle ne satisfait pas davantage à l’exigence minimale de civilité nécessaire à la relation sociale. »

La dissimulation du visage est donc interdite, non pas au nom de la laïcité, de l’égalité des sexes ou des troubles à l’ordre public, mais parce qu’elle porte atteinte aux « civilités » républicaines, une notion vague qui relève désormais de l’« ordre public immatériel ». « Les troubles à l’ordre public peuvent certes justifier une restriction des libertés individuelles, explique le juriste Nicolas Hervieu. Mais traditionnellement, l’ordre public est une notion matérielle, tangible, qui désigne trois choses concrètes : le bon ordre ou tranquillité publique, la sécurité publique et la salubrité publique. Tout au plus le Conseil d’Etat avait-il évoqué, de façon limitée, la dignité ou la moralité. Avec la loi sur la burqa, le législateur y ajoute un élément immatériel qui a l’inconvénient d’être très flou. »

 

Le libre-arbitre, grand acquis des femmes

Si beaucoup d’intellectuels approuvent cette référence aux valeurs républicaines, d’autres sont inquiets à l’idée que l’on puisse restreindre la liberté personnelle au nom d’un trouble à l’« ordre public immatériel ». Qui, demain, définira les contours des « civilités » républicaines dont le non-respect peut justifier une atteinte aux libertés ? Qui décidera qu’un vêtement « rompt le lien social » ou ne respecte pas les « exigences minimales de la vie en société » ? Beaucoup craignent que cet « ordre public immatériel » devienne la version moderne, républicaine – et présentable – de ce que l’on appelait jadis la « moralité publique » ou les « bonnes mœurs ».

 

La sociologue Claire de Galembert voit ainsi dans ce mouvement le « déclin d’une conception libérale de la liberté selon laquelle le droit se fait le garant du libre-arbitre de chacun, quel que soit le degré de conformité de ce chacun aux valeurs morales et culturelles dominantes ». « La notion d’ordre public immatériel n’ouvre-t-elle pas la voie à toutes sortes de limitations des libertés individuelles au nom des valeurs culturelles et morales majoritaires ? », s’interroge-t-elle en 2015. Pour le juriste Denys de Béchillon, cet « ordre public immatériel » est un « couteau suisse d’une polyvalence infinie : une formule magique capable de donner légitimité à n’importe quelle prétention politique à la direction juridique des conduites », éAjouter à vos sélectionscrit-il, en 2010, dans la Revue française de droit administratif.

 

L’invocation de l’« ordre public immatériel » fait en effet passer au second plan une notion, le libre-arbitre, qui est pourtant la marque des sociétés libérales et démocratiques – et un grand acquis du combat des femmes pour l’égalité. « Lorsque l’ordre politique et juridique s’autorise à disqualifier la volonté individuelle d’un citoyen parce que ce citoyen adopte un comportement jugé irrationnel, mortifère, dégradant ou indigne, alors, ce n’est rien de moins que l’anéantissement de toute liberté qui peut se profiler », explique la juriste Stéphanie Hennette-Vauchez. En refusant de considérer que le burkini trouble l’« ordre public immatériel » de la société, le Conseil d’Etat a su se montrer vigilant. Le débat n’est pas clos pour autant.

Anne Chemin

 

https://www.lemonde.fr/idees/article/2016/09/01/le-burkini-une-question-de-principes_4991040_3232.html